Förra veckan presenterade regeringen tillsammans med vänsterpartiet och miljöpartiet ett förslag till att förändra sexualbrottslagstiftningen. Det innehåller vissa förändringar av nuvarande lagstiftning, som till exempel att våldtäkt även blir beteckningen för att förgripa sig på en kvinna som själv har supit sig så full att hon försatt sig i vanmakt. En annan förändring är att våldsnivån för att rubriceringen ska vara våldtäkt sänks så att gränsen i princip ska gå vid att en kvinna kniper ihop benen men ändå tvingas till samlag eller andra sexuella handlingar. Samtidigt införs våldtäkt mot barn som ett särskilt brott, där inte hot eller våld är en förutsättning, eftersom barns förmåga att visa motstånd är begränsat och straffen för våldtäkt skärps.
Lagförslaget presenterades under en presskonferens den 16 juni på Alla Kvinnors hus i Stockholm, en kvinnojour som ingår i Riksorganisationen för kvinnojourer och tjejjourer i Sverige. Roks är en av de många organisationer och debattörer som välkomnar lagändringarna. Samtidigt finns andra som kritiserar förslaget för att det inte går längre. Framför allt gäller det att begreppet ”samtycke” som grund för våldtäkt saknas.

Det allmänna rättsmedvetandet sammanfattas (bland annat utifrån Stina Jeffners forskning) så här i den sexualbrottsutredning (SOU 2001:14) som ligger till grund för lagförslagen: ”Om en man genomför ett samlag med en kvinna trots att hon inte har samtyckt till detta har han gjort sig skyldig till våldtäkt.”
Ändå förordar varken utredarna eller de politiska partier som nu står bakom lagändringsförslaget att det ska bli så. Utredningen har visserligen övervägt möjligheten att förändra lagen så att bristande samtycke blir grunden för våldtäktsbrottet. Slutbetänkandet skickades när det låg färdigt i mars 2001 ut på remiss till ett sextiotal instanser. De allra flesta håller med om utredningens slutsats. Men det finns också en remissinstans som är kritisk, nämligen Brottsoffermyndigheten. Dessutom har juridikprofessorerna Suzanne Wennberg, Christian Diesen och Madeleine Leijonhufvud anmält avvikande åsikter. De kritiserar att en förutsättning för våldtäktsbegreppet fortfarande blir att våld eller hot tillgripits. Det räcker inte med att kvinnan helt enkelt inte ville.
Sexualbrottsutredningen argumenterar först för att ett införande av samtycke skulle vara en utvidgning av våldtäktsbegreppet som skulle kunna ha en moralbildande och normerande verkan och därmed bidra till kvinnofrid och jämställdhet. Men den avråder ändå från att göra denna förändring, genom att hänvisa till sexualbrottslagens historia och erfarenheter från England, där bristande samtycke är grund för våldtäkt men där det ändå inte är fler fällande domar.
I dag ingår sexualbrotten i Brottsbalken, som tillkom 1965. Innan dess fanns Strafflagen, som innehöll just en skrivning om att en förutsättning för våldtäkt var att den skett mot en kvinnas vilja. Problemet var att det kom att fungera som ett verktyg för frikännande domar. Det var inte var brottet i sig som satte gränsen för vad som var lagligt utan att brottsoffret hade ett ansvar att tydligt markera var gränsen gick. När Brottsbalken infördes beskrevs våldtäkt i stället som en form av sexuellt rån där kravet på att det genomförts mot kvinnans vilja slopades.

Ett annat av skälen som anges i sexualbrottsutredningen är att det faktiskt inte är så vanligt att den misstänkte hävdar att kvinnan samtyckte. Endast i knappt 10 av 122 tingsrättsdomar om våldtäkt har den tilltalade åberopat detta.
Något resonemang kring hur representativt detta statistiska underlag är med tanke på att mörkertalet för sexualbrott bedöms vara enormt högt finns inte med i utredningen. Många låter sannolikt bli att anmäla när gärningsmannen efteråt säger: ”Du kommer inte att ha en chans i rätten när jag säger att du ville själv.”
Katarina Wennstam skriver i boken En riktig våldtäktsman om flera fall där tjejer i samband med hennes föreläsningar om våldtäkt berättar att de har varit utsatta för just detta och därför inte anmält. Inte minst om gärningsmannen har en socialt hög position, en ”trovärdig” medborgare med hög rättssäkerhet.
Men utredningens kanske tyngsta argument mot samtyckeskravet är att det skulle kunna bli ett steg i fel riktning. I förarbetena till 1984 års ändringar tydliggjordes att omständigheter som att en kvinna följt med en man hem eller att hon tillåtit vissa närmanden inte fick innebära att hon skulle bedömas som medvållande. Dessutom tydliggjordes att uppgifter om till exempel kvinnans uppförande och levnadssätt skulle sakna betydelse för den rättsliga bedömningen, och lagstiftaren menade att man inte fick dra in omständigheter som saknade rättslig betydelse. Att denna intention inte efterlevs vet vi. Frågor av typen vilken slags trosor offret hade på sig förekommer fortfarande i förhör, både av poliser och i rättegångssalen.
Men utredningen bedömer att just offrets uppträdande och beteende före övergreppet ”av naturliga skäl” skulle tillmätas stor vikt i processen om krav på samtycke införs. Det avgörande för den rättsliga prövningen av om och hur samtycke lämnats ”måste” i brottsutredningen inriktas på offret, argumenterar utredarna. Och tillägger att frågor om ”hur kvinnan uppträtt före det sexuella umgänget eller vad hon då bar för kläder” skulle kunna ”tillmätas betydelse för om det förelegat ett samtycke”. Och i så fall ”är steget inte långt till att diskutera att offren får skylla sig själva”.

Här görs en tankeloop som vid en första anblick är svår att förstå på annat sätt än som ren och skär sexism. För varken en kvinnas klädsel eller tidigare erfarenheter gör henne någonsin automatiskt sexuellt tillgänglig. Det är ju just detta som en samtyckesklausul skulle kunna komma åt, om det i de fall där mannen erkänner sexuellt umgänge men hävdar att det fanns ett samtycke som hon bestrider får bevisbördan för just samtycket.
Men saken är samtidigt inte helt enkel. För ömsesidigt sex förutsätter inte verbala överenskommelser. De flesta tycker nog att de ”känner av” ett ömsesidigt ja. Samtycke kan lämnas tyst.
Och därför blir det om samtyckeskravet införs relevant att granska kvinnans beteende innan det misstänkta övergreppet. Om hon varit helt tyst kan hon ju ha signalerat ett tyst ja. Hur klädsel och tidigare beteenden skulle spela roll eller att prostituerade därigenom skulle få ett sämre rättsskydd, vilket utredningen befarar, har jag däremot svårt att förstå.
De flesta remissinstanser håller med utredarna, framför allt med hänsyn till bevissvårigheterna. RFSU gör det och Kvinnofronten varnar för samtycke som grund för våldtäkt, eftersom de tror att det skulle leda till att det blir offrets uppgift att bevisa att hon inte samtyckte snarare än att gärningsmannen skulle bli skyldig att bevisa att han fått ett samtycke. Att organisationer med hög feministisk trovärdighet resonerar så väger naturligtvis tungt.

Samtidigt finns en annan trovärdig remissinstans som resonerar precis tvärt om. Gudrun Nordborg och Britta Bjelle, som har skrivit Brottsoffermyndighetens remissvar, menar bland annat att den sociala konstruktionen av heterosexualitet inkluderar en föreställning om samtycke, genom en outtalad norm som säger att kvinnor är tillgängliga för män med kärlek och omsorg såväl som sexuellt. De tycker därför att det är dags för rättssystemet att sätta gränsen för våldtäkt vid bristande samtycke. Det skulle framför allt få en normbildande effekt och vara ett viktigt stöd för unga kvinnor genom att lagen ger dem rätt att avvisa sexuella inviter liksom att avbryta en fysisk, sexuell kontakt om den blir motbjudande.
Nordborg och Bjelle menar att det faktum att en kvinna inte har sagt ja ska räcka för att rubricera brottet som en våldtäkt och befarar inte att processen därmed skulle inriktas på hur kvinnan klär sig, betett sig tidigare och så vidare. De svarar även på utredningens fråga om hur den misstänktes rättssäkerhet ska kunna upprätthållas eftersom samtycke kan ske tyst. De hänvisar till en engelsk socialpsykologisk studie som visar att problematiken inte ligger i att män inte skulle förstå sexuella avvisanden – problemet är att de inte tycker om dem. ”Det är inte kvinnornas kommunikationsförmåga som bör ifrågasättas utan deras manliga partners anspråk på att inte förstå att kvinnorna avvisar sex”, skriver myndigheten.
När sexualbrottsutredningen slår fast att det är viktigt att våld och hot fortsätter vara grunden för våldtäktsbegreppet eftersom ”beteckningen våldtäkt även fortsättningsvis bör reserveras för de allvarligaste formerna av sexuell kränkning” håller de allra flesta remissinstanser med, men även detta ifrågasätter Brottsoffermyndigheten ur jämställdhetsperspektiv. När värderingen att våld bedömdes vara ett av de värsta brotten inom straffrätten var det enbart män som hade inflytande på lagstiftning och praxis, menar de: ”För dem var fysiskt våld värst medan sexuella kränkningar länge endast angick kvinnor.” Detta anser de är ytterligare ett argument för att samtycke bör bli det avgörande för våldtäktsrubricering.

Straffrättsprofessor Suzanne Wennberg ställer i en debattartikel i Dagens Nyheter (28 mars 2004) frågan om hur det kommer sig att ingen frågar sig om inte ett rånoffer egentligen ville lämna ifrån sig pengarna och ifrågasätter därmed att en våldtagen kvinna som underordnar sig övergreppet blir anklagad för att ha ställt upp av fri vilja. För att slippa spekulationer kring om offret ”ville” föreslår hon dels att nuvarande lag som bygger på våld eller hot finns kvar, och att det införs en annan parallell brottsbeskrivning. Har våld eller hot förekommit ska det inte spela någon roll om mannen (felaktigt) trott sig ha haft samtycke, resonerar hon. Enligt hennes andra föreslag ska även den bestraffas som genomför ett samlag utan våld eller tvång, men utan samtycke. Bedömningen i det fallet ska däremot fokuseras på brottsoffrets agerande för att utesluta ett tyst samtycke, resonerar Wennberg.
Hon hävdar dessutom att Europadomstolen kan tvinga Sverige att införa en sådan lag. Enligt en dom från
4 december 2003 (Case of M. C. versus Bulgaria) ankommer det på medlemsstaterna att effektivt bestraffa sexuella övergrepp som innebär en ”non-consensual sexual act”. En kvinna hade anmält att hon våldtagits av två män och att bulgarisk lag och praxis inte gav tillräckligt skydd mot våldtäkt och sexuella övergrepp. Europadomstolen fann – utan att uttala sig om de anmälda männens skuld – att Bulgarien inte uppfyllde sina positiva skyldigheter enligt Europakonventionens artiklar 3 och 8 att fastställa och tillämpa ett straffrättsligt system som bestraffar alla former av våldtäkt och sexuella övergrepp.

Regeringens lagförslag – där samtycke alltså inte ingår – har nyligen lämnats över till lagrådet. Brottsoffermyndigheten har redan hunnit formulera ett skriftligt svar på lagrådsremissen där de bland annat ifrågasätter om lagförslaget lever upp till Europadomstolens tolkning av mänskliga rättigheter när nu inte brist på samtycke görs till grund för straffrättsligt ansvar.
I höst ska riksdagen ta ställning och kommer sannolikt att rösta ja. Även centerpartiet kommer att rösta ja, men kommer samtidigt att motionera om att ytterligare en sexualbrottsutredning tillsätts, enligt riksdagsledamoten Johan Linder. Han var en av flera centerpartister som förra året motionerade om att bevisbördan vid våldtäkt ska övergå på gärningsmannen i de fall han hävdar att hon samtyckt men skadat eller förnedrat henne. De menar att gärningsmannen måste bevisa att offret aktivt samtyckt till förnedringen och skadorna – men att det vore för långtgående att i de fall fysiska skador inte uppkommit kräva att mannen ”ska bevisa att kvinnan ville ha sexuellt umgänge eftersom det kan vara mycket svårt att bevisa även i normala sexuella relationer.”
Blir det en ny utredning bör den granska länder som Kanada och Nya Zeeland, som har gjort mer för att stärka kvinnors rättsskydd och stöd efter övergrepp. Att införa begreppet samtycke skulle kunna vara ett av många andra steg för att förbättra situationen. När barnaga förbjöds 1979 var lagändringen en bidragande faktor till att synen på barnuppfostran faktiskt förändrades radikalt.

Men ingen lag i världen, hur den än formuleras, kommer att skydda kvinnor från våldtäkt. Så länge föreställningen att kvinnor per automatik är sexuellt tillgängliga och tänder på sexuell underordning är rådande kommer de sexuella övergreppen och våldtäkterna att fortsätta. Och så länge polis och rättsväsende fortsätter att ha en så patriarkal syn på sexualitet att de anser det vara relevant att dra upp kvinnors tidigare sexuella erfarenheter och val av kläder skulle en samtyckesklausul kunna bli ett steg i fel riktning. Det borde inte vara så. En kvinna som blir våldtagen och så stum av skräck att hon inte gör motstånd blir också våldtagen. Men Suzanne Wennbergs förslag om två lagar skulle kunna vara en väg att undvika för mycket fokus på offrets betende.
Kanske är det också dags att vi alla blir mer verbala vad gäller sex – att vi förvissar oss om samtycke – av flera skäl. Enligt en undersökning från Folkhälsoinstitutet (Sex i Sverige år 1996) säger sig 28 procent av kvinnorna och 15 procent av männen åtminstone vid något tillfälle ha ”ställt upp” och deltagit i sexuella aktiviteter de inte önskade, ofta inom etablerade parrelationer. Kan man komma åt även det genom förändrade normer vad gäller sex är det inte fel.
Två ”obligatoriska” frågor behöver inte försämra erotiken – utan snarare förbättra den: vill du och hur skyddar vi oss?