De senaste åren har EU-domstolen avkunnat flera kontroversiella domar som ökar risken för social dumpning och stärker marknadens rättigheter på bekostnad av arbetstagarnas dito. Att dess kompetens nu ifrågasätts av några av världens ledande experter på arbetsrätt är positivt, men det stora problemet är alltjämt den ansvarsförskjutning som sker när politik förvandlas till juridik.
Sedan Moderaterna blev ”det nya arbetarpartiet” har dess företrädare sjungit den svenska modellens lov. Men hyllningarna är missvisande, för att inte säga bedrägliga. Moderaterna är väl medvetna om att det inte är fackföreningarna och arbetsköparna som har sista ordet rörande vilka spelregler som ska gälla på svensk arbetsmarknad. Ytterst är det EU, genom EU-domstolen, en instans som när kapitalets frihet vägts mot medborgarnas sociala rättigheter gång efter annan funnit att det förstnämnda väger tyngre.
Inom diskussionen om svensk arbetsrätt förknippas EU-domstolen främst med den så kallade Lavaldomen. Det lettiska byggföretaget Laval un Partneri, som vunnit en offentlig upphandling om att bygga om en skola i Vaxholm, nekade att teckna kollektivavtal med Byggnads. Fackförbundet, som befarade social dumpning, valde att sätta arbetsplatsen i blockad. Företaget ansåg att blockaden stred mot EU:s lagstiftning om fri rörlighet för tjänster på den inre marknaden och stämde, finansierade av Svenskt Näringsliv, Byggnads i Arbetsdomstolen.
Arbetsdomstolen kunde dock inte avgöra om den svenska konflikträtten eller den europeiska rätten till rörlighet vägde tyngst, och hänsköt frågan till EU-domstolen.
2007 avkunnade domstolen sin dom. Visserligen, menade domstolen, hade nationella fack rätt att vidta stridsåtgärder mot utländska företag. Men konflikt-rätten hade gränser. Facket hade rätt att ställa krav rörande den utländska arbetskraften. Men att kräva likabehandling vad gäller löner och villkor stred mot reglerna i EU:s utstationeringsdirektiv. Därmed, menade en rasande fackföreningsrörelse, hade en juridisk instans långt borta öppnat för en långtgående social dumpning på svensk mark.
Ett annat utslag som upprört Europas fackföreningsrörelse är den så kallade Ruffertdomen. I april 2008 meddelade EU-domstolen att den tyska delstaten Niedersachsen inte hade rätt att kräva att utländska företag som vinner offentliga upphandlingar ska följa lokala kollektivavtal. Målen skiljer sig åt så till vida att det ena handlar om vad en fackförening har rätt att kräva och det andra om vad en offentlig instans har möjlighet att begära. Men de förenas av att de bägge handlar om hur social trygghet ska värderas i relation till kapitalets frihet. Och av att domstolen i bägge fallen dömt till kapitalets fördel.
Nu går några av världens mest respekterade auktoriteter inom den internationella arbetsrätten till attack mot EU-domstolen med anledning av Ruffertdomen. I en rapport för det europeiska fackliga forskningsinstitutet ETUI underkänner professorerna Niklas Bruun vid Helsingfors universitet och Antoine Jacobs vid universitetet i holländska Tillburg domstolens resonemang. Domen, menar de, ignorerar helt Ilo:s konvention 94, enligt vilken stater som ratificerat konventionen är skyldiga att se till att kontrakt för offentliga projekt innehåller sociala klausuler som tar hänsyn till lokala kollektivavtal.
EU-domstolen har överhuvudtaget inte nämnt konventionen i sitt utslag. Flera bedömare gör tolkningen att detta beror på att Tyskland de facto aldrig ratificerat konventionen, men ETUI:s rapportörer underkänner även detta. Ilo slog redan 1998, hävdar de i rapporten, fast att konvention 94 gäller för alla anslutna medlemsstater, och domstolen gjorde fel som inte beaktade den.
I en tid då striden om arbetsrätten i allt högre utsträckning förs på en juridisk arena långt borta är kritiken viktig. Men dess stora värde ligger inte i korrigeringen av eventuella snedsteg bland lagar och paragrafer.
Om politiker hänskjuter i grunden politiska beslut till en juridisk instans, vars arbetarfientliga utslag de sedan hävdar att de saknar mandat att påverka, kringgår de arbetarrörelsens möjligheter att tillsammans agera för social rättvisa. Processen är känd som ”juridifiering”, och har blivit ett allt mer populärt sätt att hänskjuta samhälleliga motsättningar till en förment opartisk instans.
Denna process har konsekvent stärkt marknadens friheter på bekostnad av medborgarnas sociala rättigheter, och att blottlägga systemets brister är en nödvändig förutsättning för att mobilisera stödet för att reformera det.